L’articolo 5 del d.lgs. n. 231/2001 individua come autori dell’illecito che può dar luogo alla responsabilità dell’ente due categorie di soggetti: a) gli apicali, b) i sottoposti, cioè le persone sottoposte alla direzione o vigilanza degli apicali.

La norma definisce gli apicali come le persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria, nonché quelle che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso. Data l’eterogeneità degli enti sottoposti alla disciplina 231 tale definizione non indica espressamente quali soggetti all’interno dell’ente possono porre in essere uno dei reati presupposto, ma individua le funzioni da essi ricoperte: rappresentanza, amministrazione, direzione, gestione e controllo.

Pertanto, per individuare le cariche rilevanti per il riconoscimento della qualifica di soggetto in posizione apicale, occorre guardare non al nomen utilizzato dall’ente nella sua organizzazione interna, ma alle funzioni in concreto esercitate (Trib. Milano, sent. 26 giugno 2008). In particolare, secondo la giurisprudenza la funzione di amministrazione può essere ricondotta al potere di gestione e controllo delle risorse materiali; quella di direzione al potere di gestione e controllo del personale; e quella di rappresentanza alla manifestazione all’esterno della volontà dell’ente (Trib. Milano, sent. 26 giugno 2008).

Queste funzioni devono essere formalmente esercitate dal potenziale autore del reato. L’esercizio di fatto delle stesse rileva, invece, solo quando il soggetto esercita un penetrante dominio sull’ente, come nel caso di un socio non amministratore, ma detentore della quasi totalità delle azioni, che detti dall’esterno le linee della politica aziendale (Trib. Milano, sent. 26 giugno 2008).

La categoria dei sottoposti non ha sollevato, invece, particolari criticità. Nel novero di tali soggetti rientrano, in particolare, i dipendenti inquadrati nell’organigramma dell’ente, ma anche – secondo la dottrina prevalente – soggetti esterni che svolgono incarichi per conto dell’ente sotto la direzione e controllo degli apicali. In questo senso si è espressa anche la giurisprudenza che ha riconosciuto ad esempio la qualifica di sottoposto al commercialista della società (Trib. Milano, Ord. 27 aprile 2004).

In giurisprudenza, la questione della qualificazione soggettiva dell’autore del reato assume rilievo, inoltre, sotto il profilo della distribuzione dell’onere della prova al fine dell’esenzione da responsabilità.

L’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001 prevede che nell’ipotesi di reato commesso da soggetto in posizione apicale, l’ente non risponde se prova, cumulativamente e non alternativamente: (i) che l’organo dirigente abbia adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; (ii) che il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli e di curarne l’aggiornamento sia stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; (iii) che i soggetti autori dell’illecito abbiano commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; (iv) che non vi sia stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla punto (ii).

L’art. 7 prevede, invece, che nel caso di reato commesso dal sottoposto, l’ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza da parte dei soggetti in posizione apicale. In ogni caso, l’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza è esclusa se l’ente, prima della commissione del fatto, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

L’esclusione della responsabilità dell’ente determinata dalla tempestiva adozione ed efficace attuazione di un idoneo modello comportamentale è dunque considerata elemento di per sé sufficiente a escludere la responsabilità dell’ente solo nell’ipotesi di reato commesso da dipendente; diversamente, quando il reato è posto in essere da un apicale, l’ente deve dimostrare, e si tratta di una prova diabolica, anche che l’autore dell’illecito abbia eluso fraudolentemente le prescrizioni contenute nel modello (v., congiuntamente, le voci ONERE DELLA PROVA e FRAUDOLENTA ELUSIONE).

Sul versante squisitamente processualistico, poi, v’è da aggiungere quanto statuito da recente giurisprudenza. Secondo la Suprema Corte, infatti, il legale rappresentante dell’ente (ad esempio, un amministratore delegato), imputato per il reato sul quale si basa la responsabilità della società, non può nominare lo stesso difensore di fiducia che è già stato destinato a seguire anche gli interessi della persona giuridica nel procedimento che la coinvolge. Né la società può costituirsi in giudizio tramite il suo legale rappresentante imputato. Qualora lo facesse, infatti, sono da ritenersi nulli tutti gli atti processuali compiuti dal legale, dovendosi ripartire dall’udienza preliminare per violazione del diritto di difesa dell’ente (così Cass. Pen., 21 dicembre 2015, n. 50102).