L’art. 19, d.lgs. n. 231/2001, distingue tra (i) confisca del «prezzo o del profitto del reato» e (ii) confisca c.d. «per equivalente».

La sanzione della confisca del prezzo o del profitto del reato viene sempre disposta dal giudice, in aggiunta alla sanzione pecuniaria o a quella interdittiva (ove applicabile), con la sentenza di condanna dell’ente. La confisca per equivalente trova, invece, applicazione solo quando non è possibile eseguire la confisca del prezzo o del profitto del reato.

  1. Confisca del prezzo o del profitto del reato

    L’applicazione automatica della confisca del prezzo o del profitto del reato nelle ipotesi in cui viene pronunciata sentenza di condanna nei confronti dell’ente ha indotto la giurisprudenza a interrogarsi sull’esatta individuazione della nozione di «profitto» del reato piuttosto che su quella di «prezzo», sul cui concetto non si registrano rilevanti criticità.

    Sul punto, la Corte di Cassazione ha enucleato, già da diversi anni, alcune indicazioni generali per individuare il concetto di profitto del reato che, dovendosi distinguere da quello di prodotto e prezzo, deve identificarsi con il «vantaggio economico che si ricava per effetto della commissione del reato» (Cass. Pen., Sez. un., 3 luglio 1996, n. 9149). Si può trattare, dunque, di un «beneficio aggiunto di tipo patrimoniale» (Cass. Pen., Sez. un., 24 maggio 2004, n. 29951), che può anche consistere in un «risparmio di spesa» (Cass. Pen., Sez. un., 31 gennaio 2013, n. 18374).

    Queste pronunce non sono state, tuttavia, sufficienti a sopire il dibattito sorto in dottrina e giurisprudenza su cosa debba essere concretamente ricompreso nel concetto di profitto del reato ai fini della delimitazione dell’ambito di applicazione della confisca.

    Secondo un primo orientamento dottrinale, con il termine profitto dovrebbe intendersi «tutto ciò che costituisce risultato dell’attività illecita, sia denaro o altra utilità, indipendentemente dagli investimenti o dai costi sostenuti in precedenza». Ad esempio, qualora l’illecito sia stato realizzato per il tramite di un rapporto negoziale di tipo privato, il profitto coinciderebbe con l’intero prezzo ottenuto a seguito della stipula del contratto (tesi del profitto «lordo»). Per altro orientamento, invece, con il termine profitto dovrebbe intendersi «tutto ciò che costituisce risultato dell’attività illecita», da considerarsi, però, al netto dei costi sostenuti dal reo per la consumazione (tesi del profitto «netto»).

    Secondo alcuni autori, inoltre, i beni oggetto di confisca devono essere causalmente collegati con il fatto di reato, dovendo, pertanto, escludersi i guadagni ottenuti da attività ulteriori e non essenziali alla commissione del reato (ad esempio, investimenti successivi del profitto in altre attività lecite; conseguimento di beni o servizi accessori rispetto all’attività illecita vera e propria). Altri, ancora, riportando la confisca del profitto al concetto di «riparazione», ritengono che per individuare il profitto del reato si dovrebbero distinguere i costi sostenuti per la realizzazione di attività lecite, pur nell’ambito di un affare illecito, da quelli viceversa affrontati in contesti radicalmente illeciti: il profitto confiscabile, quindi, a detta di tali autori, includerebbe solo i costi sostenuti nei contesti radicalmente illeciti, così da escludere i primi. Di conseguenza, dovrebbe essere sottratto all’autore del reato «una somma o beni corrispondenti al valore dello spostamento patrimoniale che si è avuto, a causa dell’illecito, dalla collettività al reo, mentre non vengono in rilievo le spese sostenute».

    Anche in giurisprudenza si è presentata la stessa diversità di opinioni. Da un canto, un primo orientamento ha affermato che «il profitto deve corrispondere all’importo del finanziamento indebitamente percepito, senza che possano assumere alcun rilievo i costi che il reo abbia sostenuto per conseguirlo» (Cass. Pen., Sez. II, 6 luglio 2006, n. 30729). Dall’altro canto, un secondo orientamento ha giudicato legittimo il sequestro preventivo di beni per un importo corrispondente «al valore dei ricavi conseguiti per effetto degli accordi corruttivi, depurati dai costi legati all’operazione che non fossero di natura illecita» (Cass. Pen., Sez. VI, 27 settembre 2007, n. 37556).

    Per fare chiarezza sul punto e dirimere il contrasto sorto in giurisprudenza sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 27 marzo 2008, n. 26654. Tale sentenza in primo luogo abbandona la distinzione tra profitto lordo o profitto netto del reato elaborata dalla dottrina, focalizzando l’attenzione sul concetto di «pertinenzialità» del profitto rispetto al reato che lo ha generato. Per pertinenzialità si intende la «diretta e immediata derivazione causale del primo – il profitto – dal secondo – il reato che lo ha generato – in modo da evitare una dilatazione indefinita a ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale (potenziale, indiretto o mediato) che possa comunque scaturire dall’illecito».

    La Corte rileva, tuttavia, che se il criterio della pertinenzialità come parametro per individuare l’area della confisca risulta di facile applicazione quando l’impresa abbia posto in essere un’attività totalmente illecita (come nel caso in cui stipuli un contratto che la legge qualifica come reato a prescindere dalla sua esecuzione – cd. reato contratto), alcune difficoltà sorgono quando l’impresa abbia, invece, posto in essere un’attività di per sé lecita, nel cui ambito sia stato occasionalmente e strumentalmente consumato un reato, come avviene generalmente proprio nel caso di responsabilità ex d.lgs n. 231/2001. A titolo di esempio la Corte fa riferimento al reato di truffa posto in essere per ottenere un contratto d’appalto pubblico. Oggetto della condotta sanzionabile in tale reato non è la stipulazione del contratto, ma il comportamento seguito dal soggetto nel corso delle trattative (c.d. reato in contratto). In tal caso pertanto l’esecuzione del contratto stesso si configura come attività lecita seppure abbia avuto origine da un comportamento illecito. In questa circostanza il corrispettivo per la prestazione lecita eseguita in favore della controparte deve essere invece esclusa dalla confisca, non essendo tale prestazione legata da un nesso causale con la condotta illecita.

    In senso analogo si è più recentemente espressa la Corte in un’altra sentenza nella quale ha affermato che il profitto confiscabile è solo quello costituito da «un mutamento materiale, attuale e di segno positivo della situazione patrimoniale dell’ente beneficiario, ingenerato dal reato attraverso la creazione, trasformazione o acquisizione di cose suscettibili di valutazione economica», nonché legato all’azione criminosa da una stretta relazione causale (Cass. Pen., Sez. V, 4 marzo 2014, n. 10265). Il profitto confiscabile, quindi, costituisce un vero e proprio «evento», conseguente alla condotta delittuosa, ma, al tempo stesso, esterno al reato che lo ha generato (cfr., ancora, Cass. Pen., Sez. V, 4 marzo 2014, n. 10265).

    In una recentissima sentenza, (Cass. Pen., Sez. II, 25 gennaio 2017, n. 6287) la Corte di Cassazione ha altresì specificato che nel caso di illecito plurisoggettivo, in virtù del principio solidaristico, a ciascun concorrente verrà imputata l’intera azione e gli effetti che ne derivano. Da ciò consegue che sia la confisca che il sequestro preventivo possono interessare ciascuno dei concorrenti anche per l’intera entità del profitto illecito accertato. Tuttavia, “l’espropriazione non può essere duplicata o comunque eccedere nel quantum l’ammontare complessivo dello stesso.”

  2. Confisca per equivalente

    Quando non è possibile eseguire la confisca del prezzo o del profitto del reato il giudice che accerta la responsabilità dell’ente dispone la confisca per equivalente. Tale misura di sicurezza consiste nell’apprensione di somme di denaro, beni o altre utilità il cui valore sia equivalente al prezzo o al profitto derivante dall’illecito.

    Secondo la giurisprudenza la confisca per equivalente riveste carattere essenzialmente sanzionatorio, essendo volta a privare il reo di qualunque beneficio economico dell’attività criminosa anche quando non è possibile aggredire l’oggetto principale della stessa (Cass. Pen., Sez. VI, 29 aprile 2013, n. 18799). In ragione del suo carattere di vera e propria pena, tale misura può riguardare solamente i beni appartenenti al reo, e non anche quanto sia di spettanza di terzi.

    Va inoltre considerato che questa forma di confisca è legata al valore e non all’illecito: a differenza delle altre misure di sicurezza, infatti, non è commisurata né alla colpevolezza del l’autore del reato, né alla gravità della condotta e il bene materialmente oggetto di apprensione non è affatto considerato pericoloso, ma è considerato unicamente per il proprio valore economico, equivalente, appunto, al vantaggio conseguito dal reo. Da ciò, deriva l’irrilevanza, ai fini dell’applicazione dello strumento in esame, del collegamento diretto del bene con il reato, con la conseguenza che la provenienza dei beni dal reato non costituisce oggetto di prova (Cass. Pen., Sez. VI, 29 aprile 2013, n. 18799).

    Particolare rilievo riveste l’analisi della confisca per equivalente del profitto dei reati ambientali (v. voce REATI AMBIENTALI). Sul punto, una recente decisione (Cass. Pen., Sez. VI, 24 gennaio 2014, n. 3635) ha annullato, senza rinvio, l’ordinanza con cui il Tribunale del riesame di Taranto aveva confermato il sequestro preventivo di beni funzionale alla confisca (ex art. 19, d.lgs. n. 231/2001), per un valore di oltre otto miliardi di euro, equivalente al profitto derivante dal delitto di associazione per delinquere e dai reati-scopo ambientali contestati a due società. Si è, in proposito, affermato che il profitto dei reati ambientali costituenti presupposto della responsabilità degli enti «non può corrispondere al risparmio di spesa conseguente al mancato adeguamento degli impianti dello stabilimento siderurgico», dovendo ritenersi necessario «l’accertamento della diretta correlazione causale con i reati presupposto e del conseguimento di un risultato economico positivo» (v. voce MODELLI DI PREVENZIONE SPECIALI).

  3. La confisca per equivalente in tema di violazioni tributarie

    Nel nostro ordinamento convivono due complessi normativi, tra loro intimamente connessi, che, con riguardo alla confisca per equivalente in tema di violazioni tributarie, stabiliscono regole diverse: (i) da un canto, il d.lgs. n. 231/2001, che non prevede la confisca per equivalente per i reati tributari; (ii) dall’altro, la legge n. 224/2007 (legge finanziaria 2008), che, in virtù del richiamato comma 143, prevede, tramite il rinvio all’art. 322-ter c.p., la misura di sicurezza della confisca per equivalente per i reati tributari.

    La finalità della legge n. 224/2007 è stata, quindi, quella di estendere lo strumento della confisca per equivalente (art. 322-ter c.p.) anche a taluni reati di matrice prettamente tributaria, previsti dal d.lgs. n. 74/2000: quali, ad esempio, l’emissione di fatture per operazioni inesistenti oppure la sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte.

    Tale estensione ha, però, determinato delle criticità in punto di coordinamento tra il sistema codicistico (codice penale) e il sistema delineato dal d.lgs. n. 231/2001. In particolare, l’interrogativo (tutt’oggi non pienamente risolto) verte sulla possibilità di inserimento dei suddetti reati tributari, ex d.lgs. n. 74/2000, nell’elenco dei reati-presupposto di cui al sistema 231.

    Dopo numerose e contrastanti sentenze sull’argomento «confisca per equivalente» per i reati tributari, si è giunti alla sentenza a Sezioni Unite del 5 marzo 2014, n. 10561, in cui la Suprema Corte ha ritenuto che «è consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni comunque direttamente riconducibili al profitto del reato, mentre non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti di ulteriori beni della persona giuridica».

    Sono stati, in particolare, affermati i seguenti principi di diritto: «è consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto (o beni direttamente riconducibili al profitto) sia nella disponibilità di tale persona giuridica». Inoltre, «non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti di una persona giuridica qualora non sia stato reperito il profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa, salvo che la persona giuridica sia uno schermo fittizio». Da ultimo, «non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti degli organi della persona giuridica per reati tributari da costoro commessi, quando sia possibile il sequestro finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa in capo a costoro o a persona (compresa quella giuridica) non estranea al reato».

    Le Sezioni unite, poi, si sono dichiarate consapevoli che «la situazione normativa delineata presenta evidenti profili di irrazionalità, […] anche perché il mancato inserimento dei reati tributari fra quelli previsti dal d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, rischia di vanificare le esigenze di tutela delle entrate tributarie, a difesa delle quali è stato introdotto l’art. 1, comma 143, legge n. 244 del 2007. Infatti è possibile, attraverso l’intestazione alla persona giuridica di beni non direttamente riconducibili al profitto di reato, sottrarre tali beni alla confisca per equivalente, vanificando o rendendo più difficile la possibilità di recupero di beni pari all’ammontare del profitto di reato, ove lo stesso sia stato occultato e non vi sia disponibilità di beni in capo agli autori del reato. Dovendosi anche sottolineare come la stessa logica che ha mosso il legislatore nell’introdurre la disciplina sulla responsabilità amministrativa degli enti finisca per risultare non poco compromessa proprio dalla mancata previsione dei reati tributari tra i reati-presupposto nel d.lgs. n. 231 del 2001, considerato che, nel caso degli enti, il rappresentante che ponga in essere la condotta materiale riconducibile a quei reati non può che aver operato proprio nell’interesse ed a vantaggio dell’ente medesimo».

    La Corte di Cassazione, da ultimo, ha anche ritenuto che la suddetta irrazionalità non è, allo stato, suscettibile di essere rimossa sollevando una questione di legittimità costituzionale, visto e considerato anche il consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale, a parere della quale l’art. 25, comma 2, Cost., impedisce l’adozione di una pronuncia additiva (e, dunque, volta alla dichiarazione di illegittimità costituzionale), poiché si tratterebbe (come, appunto, si tratta) di un ambito in cui l’intervento è riservato in via esclusiva al Parlamento: «le Sezioni Unite non possono quindi che segnalare tali irrazionalità ed auspicare un intervento del legislatore, volto ad inserire i reati tributari fra quelli per i quali è configurabile una responsabilità amministrativa dell’ente ai sensi del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231».