Secondo l’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001, l’efficacia del modello non è scalfita se un soggetto in posizione apicale (chi riveste, ai sensi dell’art. 5, funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione) commette l’illecito mediante un comportamento fraudolento: un comportamento caratterizzato, cioè, da artifici e raggiri idonei a dissimulare la commissione del reato e a sottrarsi al controllo dell’organo di vigilanza.

La responsabilità dell’ente può infatti essere esclusa qualora il reato sia frutto dell’elusione del modello organizzativo (v. voce MODELLO ORGANIZZATIVO) non prevedibile né prevenibile da parte dell’ente con l’impiego di criteri di diligenza adeguati rispetto alle dimensioni, alla struttura organizzativa e alla natura dell’attività dell’ente stesso.

In altri termini, se c’è fraudolenta elusione del modello organizzativo la commissione del reato è da imputarsi non a colpa dell’organizzazione dell’ente (e, quindi, all’incapacità del modello di impedirlo), ma alle modalità esecutive della condotta del soggetto che, in virtù del suo ruolo all’interno dell’ente, è riuscito a filtrare attraverso le maglie del modello organizzativo e a indurre in errore gli organi di controllo.

  1. L’esimente

    L’ambiguità della formula «fraudolenta elusione» è stata sottolineata da tutta la dottrina. In particolare, ci si è chiesti se con essa si intenda richiedere precisamente l’elusione con «intenzione fraudolenta» (che non necessariamente si estrinseca in artifizi e raggiri) o l’elusione con «modalità fraudolente» (necessariamente ricomprendenti il dolo intenzionale). La risposta prevalente è nel senso che occorre guardare la modalità con cui il soggetto agente è riuscito a eludere il controllo dell’Organismo di Vigilanza. Probabilmente, il legislatore si è ispirato ai principi che dominano il diritto penale tributario, in cui l’elusione, da sola, non assume rilevanza penale se non è accompagnata dal requisito della fraudolenza.

    Una complessa vicenda giudiziaria (Impregilo), che si è conclusa con sentenza della Corte di Cassazione (Cass. Pen. Sez. V, 30 gennaio 2014, n. 4677), ha costituito l’occasione per un approfondimento anche in giurisprudenza della nozione di fraudolenta elusione. Il complessivo iter giudiziario merita di essere richiamato dal momento che nei primi due gradi del giudizio l’ente era stato assolto sul presupposto dell’inesistenza della «colpa da organizzazione». La Cassazione, invece, ha condannato l’ente, optando per una diversa interpretazione dei fatti alla luce della disciplina applicabile.

    Il caso da cui ha tratto origine la vicenda processuale ha avuto a oggetto il reato di aggiotaggio informativo (disciplinato dall’art. 2637 c.c. e incluso nell’elenco dei reati societari per i quali può aversi anche responsabilità degli enti – v. voce REATO DI AGGIOTAGGIO), commesso dal presidente del consiglio di amministrazione e dall’amministratore delegato di una società, in seguito alla diffusione di comunicati stampa non veritieri. Secondo i giudici del primo e secondo grado di giudizio, il presidente e l’a.d. non avevano tenuto in alcun conto i dati concreti elaborati dalla struttura della società e avevano utilizzato metodi diversi di formazione della contabilità per «migliorare con una operazione cosmetica», l’andamento della società. I comunicati stampa resi al mercato e approvati dal presidente e dall’a.d., furono, infatti, modificati rispetto alla bozza di comunicato predisposta dalla struttura societaria e verificata dall’Organismo di Vigilanza, il che attribuisce, secondo il tribunale, la responsabilità esclusiva della condotta agli autori del reato (v., ancora, voce REATO DI AGGIOTAGGIO).

    II Tribunale di Milano e poi la Corte d’Appello avevano perciò escluso la responsabilità della società per i reati commessi dai managers più importanti, ritenendo adeguato il Modello Organizzativo adottato dalla società già prima della commissione del reato e ravvisando, invece, nella condotta del presidente e dell’amministratore delegato una fraudolenta elusione del Modello idonea a esonerare la società da responsabilità.

    Si legge in giurisprudenza (Trib. Milano, sent. 17 novembre 2009) che: «i comunicati indicati nel capo d’accusa sono stati frutto dell’iniziativa unilaterale dei vertici societari, senza seguire la corretta procedura di formulazione del giudizio attraverso la necessaria istruttoria tecnica da affidare agli organi addetti alla gestione della società. L’elusione del modello è evidente nella scelta di non seguire il corretto iter di formazione delle valutazioni, bypassando l’attività e gli studi negli uffici. […] I comportamenti illeciti oggetto di imputazione non sono frutto di un errato modello organizzativo, ma sono da addebitare al comportamento dei vertici della società che risultano in contrasto con le regole interne del modello organizzativo regolarmente adottato».

    Secondo la Corte d’Appello (Corte d’Appello Milano, sent. 21 marzo 2012): «in presenza della commissione di un reato rilevante non può essere automaticamente giudicato inefficace il modello di organizzazione della società, ma occorre verificare la causa di elusione». In particolare, la condotta elusiva del Modello Organizzativo è da considerarsi fraudolenta ove sia stata diretta ad ingannare, al fine di realizzare il reato, gli altri soggetti deputati alla prevenzione degli illeciti presupposto in base ai dettami del compliance program adottato dall’ente.

    La Suprema Corte di Cassazione ha però ribaltato l’esito del giudizio condannando l’ente ai sensi del d.lgs. n. 231/2001. Ad avviso della Corte il ragionamento condotto dai giudici di merito è viziato perché la condotta degli apicali, più che essere posta in essere con artifici e raggiri idonei a configurare il presupposto della fraudolenta elusione, appare essere stata adottata senza alcun rispetto dei risultati cui è pervenuta la struttura.

    Ritiene cioè la Cassazione che non sussista elusione fraudolenta del modello organizzativo – presupposto necessario per l’applicazione dell’esimente – se quest’ultimo non contempla tutte le procedure comportamentali necessarie alla prevenzione del reato contestato. Nel caso di specie, la mancata regolamentazione di talune fasi del processo di redazione del comunicato-stampa, rivolto al mercato degli investitori, ha consentito ai vertici della società di manipolare il contenuto delle informazioni e di pubblicizzare il comunicato medesimo al riparo da ogni controllo interno. Da ciò, consegue che il Modello Organizzativo non è stato aggirato, ma che i vertici hanno piuttosto abusato del potere di approvare la versione definitiva del comunicato stampa, potere previsto proprio dallo stesso Modello. Ne consegue che, ad avviso della Corte, il punto nevralgico è stato quello dell’inadeguatezza del modello e non della sua fraudolenta elusione, con l’effetto di affermare la responsabilità dell’ente.

    Due ulteriori problemi interpretativi si pongono con riguardo alla formula della fraudolenta elusione. Il primo è la compatibilità dell’esimente con la natura colposa dei reati, segnatamente in materia di sicurezza sul lavoro. Il secondo è ancora più delicato ed è riconducibile al tema dell’onere della prova.

  2. Reati colposi

    Quanto al primo profilo (v., per una più approfondita disamina, la voce REATI CONTRO LA SALUTE E LA SICUREZZA SUL LAVORO), dottrina e giurisprudenza ritengono che frodare il Modello implichi un dolo elusivo nella condotta omissiva incompatibile col reato (di evento) non intenzionale (Trib. Cagliari, sent. 4 luglio 2011).

    Si ritiene cioè che l’art. 6, lett. c), d.lgs. n. 231/2001, si riferisca solo ai reati dolosi e che l’uso dell’avverbio fraudolentemente implichi «una volontà di inganno che non si vede come possa essere compatibile con una responsabilità colposa». Si pone, dunque, l’alternativa tra il ritenere inapplicabile l’esimente (che è l’unica prevista nel caso di reati commessi da persone in posizione apicale) o riempirla di contenuti diversi, ad esempio, prevedendo che il Modello di Organizzazione e Gestione debba essere eluso volontariamente dal reo. Tale ultima lettura appare tuttavia di difficile applicazione pratica, perché richiederebbe interpretazioni connotate da ampi margini di soggettività.

    Per i reati colposi di evento, e in particolare per quelli in materia di sicurezza sul lavoro di omicidio colposo (art. 589 c.p.) e lesioni personali colpose (art. 590 c.p.) commessi con violazione delle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, le Linee Guida di Confindustria interpretano la fraudolenza come una soglia per misurare l’idoneità del Modello Organizzativo, mentre affermano che non vi è compatibilità con i reati colposi se non a condizione di cambiare la natura della condizione esimente in questione. Secondo le Linee Guida «l’impasse si potrebbe superare facendo ricorso ad un’interpretazione che permetta di disancorare il concetto di elusione fraudolenta dalle tipiche fattispecie proprie del codice penale e di assumerlo in termini di intenzionalità della sola condotta dell’autore (e non anche dell’evento) in violazione delle procedure e delle disposizioni interne predisposte e puntualmente implementate dall’azienda per prevenire la commissione degli illeciti di cui si tratta o anche soltanto di condotte a tali effetti ‘pericolose’».

  3. Onere della prova

    Più delicato è il profilo della prova della fraudolenta elusione (v., per una più approfondita disamina, la voce ONERE DELLA PROVA), che spetta all’ente che voglia avvantaggiarsi dell’esimente.

    Per realizzare l’illecito il top management deve avere posto in essere artifici e mezzi decettivi volti a eludere sia il Modello sia i controlli dell’Organismo di Vigilanza e spetta all’ente che non voglia incorrere in responsabilità provare che ciò è accaduto e come ciò sia stato reso possibile.

    Si tratta, tuttavia, di una prova diabolica, come dimostrato dal fatto che, nella pressoché totalità dei casi giurisprudenziali, l’ente è stato sempre ritenuto responsabile dal giudice. Se, infatti, appare già difficile individuare cosa debba intendersi per elusione fraudolenta, è quasi impossibile in concreto darne la prova.

    Questa condizione richiesta dal decreto per esonerare l’ente da responsabilità quando il reato è posto in essere da un apicale, è stata ritenuta uno dei principali punti deboli della disciplina 231, rischiando di trasformare nei fatti la responsabilità per colpa in una sorta di responsabilità oggettiva, che ne inficia la funzione di strumento di prevenzione degli illeciti.

    La consapevolezza di non poter beneficiare del meccanismo premiale o comunque della sua onerosità può, infatti, indurre le imprese ad adottare prassi aziendali di cosmetic compliance, piuttosto che a porre in essere un’effettiva valutazione dei rischi all’interno delle impresa e ad adottare le procedure più idonee a contenerli (sul punto v., in particolare, Assonime, Le politiche di contrasto alla corruzione: otto linee d’azione, Note e Studi n. 3 del 2015).