Il d.lgs. n. 231/2001 fonda la responsabilità dei soggetti collettivi sulla figura degli enti singolarmente considerati, senza preoccuparsi di disciplinare la fattispecie dei gruppi, ovvero della concentrazione di una pluralità di società sotto la direzione e il controllo di una capogruppo o del fenomeno delle holding.

La circostanza che, a livello formale, le società di un gruppo siano giuridicamente autonome e indipendenti, non impedisce che le attività di ciascuna possano costituire espressione di una comune politica d’impresa, generalmente pianificata dalla capogruppo.

Questa peculiarità propria del fenomeno dei gruppi d’impresa e l’assenza nel decreto 231 di una disciplina a essi dedicata hanno posto la questione se nel caso in cui nell’ambito del gruppo sia posto in essere uno dei reati-presupposto, sia chiamata a risponderne (qualora ne ricorrano i presupposti) solo la società all’interno della quale il fatto è stato commesso, oppure se tale responsabilità si estenda anche alla capogruppo o alle altre società controllate.

Posto che il presupposto necessario per imputare a un ente la responsabilità amministrativa da reato consiste nel fatto che questo sia stato posto in essere nel suo interesse o vantaggio, la giurisprudenza che si è occupata del tema si è soffermata in particolare sulla possibilità di riconoscere il concetto di «interesse di gruppo».

Sul punto, risalente giurisprudenza di merito ha ritenuto che «la società controllante che agisca in ausilio di altra società del gruppo non soddisfa un interesse altrui, bensì realizza un proprio interesse» (Trib. Milano, ord. 20 settembre 2004). Pertanto, «l’illecito amministrativo da reato può essere addebitato ad un ente che rivesta il ruolo di controllante in seno ad un gruppo di società, se commesso nell’interesse comune del gruppo, indipendentemente dal fatto che esso ne abbia tratto diretto vantaggio», evidenziando, inoltre, che «il limite negativo oltre il quale non si può andare perché possa continuare a parlarsi di interesse dell’ente è fissato dall’art. 5, comma 2, d.lgs. n. 231/2001, che prevede come l’ente non risponda solo se chi ha commesso il reato abbia agito nell’interesse ‘esclusivo’ proprio o di terzi» (Trib. Milano, Sez. riesame, ord. 20 dicembre 2004).

La giurisprudenza, però, era costante nell’affermare soltanto la potenziale responsabilità della controllante per i reati commessi nell’«interesse o a vantaggio» di una o più controllate. Non era neppure prevista una responsabilità solidale delle singole controllate unitamente alla stessa holding oppure di tutto il gruppo nel suo insieme. Tale criticità è stata rilevata anche da successiva decisione di merito secondo la quale «ove si aderisse all’interpretazione restrittiva del concetto di ‘interesse dell’ente’, si sposerebbe una visione inattuale dell’ente, concepito come una monade isolata all’interno del complesso sistema economico attuale, con conseguenti evidenti lacune di tutela tutte le volte in cui l’interesse perseguito sia ricollegabile non all’ente di cui fa parte l’autore del reato, ma ad una società controllata o controllante, oppure al gruppo nel suo insieme» (Trib. Milano, Sez. G.i.p., ord. 26 febbraio 2007).

Questa lacuna è stata colmata da una successiva pronuncia di legittimità, che ha affermato il seguente principio di diritto: «la società capogruppo [nonché le altre società facenti parte di un gruppo] possono essere chiamate a rispondere, ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, per il reato commesso nell’ambito dell’attività di una società controllata, purché nella consumazione concorra una persona fisica che agisca per conto della capogruppo [o delle altre società controllate], perseguendo anche l’interesse di queste ultime» (Cass. Pen., Sez. V, 20 giugno 2011, n. 24583).

Occorre segnalare che tale pronuncia ammette l’estensione della responsabilità ad altre società del gruppo e/o alla società controllante non in virtù del riconoscimento del concetto di interesse di gruppo, ma sulla base dell’istituto del concorso di persone nel reato e dei principi propri di imputazione soggettiva della responsabilità previsti dall’articolo 5 del decreto.

In particolare, nel caso di specie la Corte di Cassazione si è trovata a esaminare una questione nella quale occorreva valutare se fosse possibile estendere a tutte le società controllate, facenti parte di un gruppo, la responsabilità da reato che era stata accertata in capo alla capogruppo e ad altre controllate. Durante la fase di primo grado, infatti, il Gup aveva configurato una responsabilità ex d.lgs. n. 231/2001 solo per alcune società del gruppo (risultando dagli atti che queste avevano tratto vantaggio da operazioni di corruzione poste in essere da un loro apicale), mentre aveva prosciolto le altre quattro società controllate, facenti parte dello stesso gruppo, osservando che queste non avevano ricevuto vantaggi dagli atti corruttivi. Il P.M., alla luce di tale proscioglimento, ricorreva in Cassazione, deducendo che «il vantaggio, e quindi l’interesse» delle quattro società prosciolte, proprio perché concreto e attuale, sarebbe emerso nella fase dibattimentale, cui il Gup non aveva voluto dare seguito: per tal via, l’accusa richiedeva alla Corte l’annullamento della decisione del Gup, con rinvio alla fase dibattimentale, al fine di dare seguito all’istruttoria, da cui sarebbe emersa la responsabilità ex d.lgs. n. 231/2001 anche per le quattro società controllate prosciolte.

Il Supremo Collegio, però, rigettava il ricorso del P.M., ricordando che i presupposti per la configurabilità della responsabilità da reato degli enti sono plurimi, occorrendo: (i) la commissione di uno dei reati-presupposto indicati dal d.lgs. n. 231/2001 (rappresentato, nel caso di specie, dal reato di corruzione compiuto dal soggetto apicale); (ii) la commissione del reato presupposto da parte di una persona fisica che abbia con l’Ente rapporti di tipo organizzativo funzionale e rivesta una posizione qualificata all’interno dell’Ente; (iii) la commissione del reato-presupposto, posto in essere, però, necessariamente nell’«interesse o a vantaggio» anche di un singolo ente, quantunque parte di un gruppo, «interesse e vantaggio che devono essere verificati in concreto, nel senso che la società deve ricevere una potenziale o effettiva utilità, ancorché non necessariamente di carattere patrimoniale, derivante dalla commissione del reato-presupposto» (a tal riguardo, la Cassazione ha ritenuto che, correttamente, il Gup avesse escluso la ravvisabilità di un «vantaggio» delle quattro società prosciolte, perché, nel concreto, non verificatosi – v. voce INTERESSE E VANTAGGIO).

E’ proprio in relazione a queste due ultime condizioni che la Corte osserva che non è sufficiente un generico riferimento al «gruppo» per legittimare la dichiarazione di responsabilità da reato – commesso da una delle controllate – della capogruppo o delle altre controllate, essendo necessario, da un lato «che il soggetto che agisce per conto delle stesse concorra con il soggetto che commette il reato», e dunque che gli organi gestori dell’ente abbiano concorso alla commissione di reati commessi nell’ambito della gestione di altra società. Dall’altro, che sia ravvisabile un interesse concorrente ed effettivo in capo al soggetto al quale si intende estendere la responsabilità.

In base a tali principi si riconosce, dunque, la possibilità di contestare l’illecito ex d.lgs. n. 231/2001 a una pluralità di enti strutturati nel fenomeno del «gruppo». Affinché ciò sia possibile è, tuttavia, necessario dimostrare la sussistenza dei presupposti per la configurabilità della responsabilità ex d.lgs. n. 231/2001, come poco sopra richiamati, «non esaurendosi l’onere stesso nella mera dimostrazione di legami formali tra gli enti stessi […] e, dunque, nella mera dimostrazione dell’esistenza di un gruppo» (v. voce ONERE DELLA PROVA).

Il principio di diritto sopra indicato, da ultimo, è stato ribadito in una recente decisione della Suprema Corte (Cass. Pen., Sez. V, 29 gennaio 2013, n. 4324), relativa a un caso nel quale, peraltro, è stata ritenuta la responsabilità amministrativa della società controllata in conseguenza della commissione di un reato-presupposto posto in essere nell’interesse della controllante. Si legge che, perché si configuri la responsabilità ex d.lgs. n. 231/2001, «è sufficiente che il soggetto autore del reato abbia agito per un interesse non esclusivamente proprio o di terzi, ma anche per un interesse riconducibile alla società della quale lo stesso è esponente», essendo tale titolo di responsabilità «individuabile anche all’interno di un gruppo di società» e potendo la società capogruppo «rispondere per il reato commesso nell’ambito dell’attività di una società controllata, laddove il soggetto agente abbia perseguito anche un interesse riconducibile alla prima».

In una recentissima sentenza (Cass. Pen. Sez. II, 27 settembre 2016, n. 52316) la Suprema Corte nell’attribuire la responsabilità ex d.lgs 231/2001 alla capogruppo in conseguenza della commissione di un reato presupposto commesso nell’interesse o a vantaggio della società controllata ha altresì stabilito che il medesimo ente non concorre con le persone fisiche autrici del reato presupposto. Pertanto un ente “può essere destinatario di sanzioni se e nella misura in cui sia stata la colpevole organizzazione dell’ente stesso a determinare la percezione di un indebito profitto, conseguente alla commissione dell’illecito”.