Le misure cautelari previste dal d.lgs. n. 231/2001 sono di due tipi: interdittivo e reale. Esse si distinguono tra loro sia per il procedimento con cui vengono applicate, sia per i presupposti richiesti dalla legge per la loro irrogazione.

Contro i provvedimenti che applicano le misure cautelari è possibile ricorrere in appello e, per violazione di legge, in Cassazione (art. 52, comma 1 e 2). Nei confronti delle stesse è, inoltre ammessa la revoca quando ricorrono determinate condizioni (art. 50).

  1. Misure cautelari interdittive

    Le misure cautelari interdittive sono quelle che sino ad oggi sono state utilizzate con maggiore frequenza dai giudici. In base all’art. 45 del decreto: «quando sussistono gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità dell’ente per un illecito amministrativo dipendente da reato e vi sono fondati e specifici elementi che fanno ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede, il pubblico ministero può richiedere l’applicazione quale misura cautelare di una delle sanzioni interdittive previste dall’art. 9, comma 2, presentando al giudice gli elementi su cui la richiesta si fonda, compresi quelli a favore dell’ente e le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate».

    Le misure interdittive non integrano, dunque, autonome figure cautelari, ma coincidono geneticamente con le sanzioni irrogabili in via definitiva (v. voce SANZIONI PECUNIARIE E INTERDITTIVE).

    Questo profilo è all’origine di molte perplessità espresse sul sistema sanzionatorio 231 rispetto a quello ordinario del processo penale: è dubbio che le misure interdittive possano iscriversi a pieno titolo nella categoria delle cautele processuali; infatti, è del tutto evidente la loro contiguità con gli omologhi istituti sanzionatori di cui di fatto prospettano un’applicazione anticipata.

    Le sanzioni interdittive applicabili agli enti in via cautelare sono infatti le stesse irrogabili all’esito del giudizio di merito: (i) interdizione dall’esercizio dell’attività; (ii) sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; (iii) divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; (iv) esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi; (v) divieto di pubblicizzare beni o servizi.

    Perché possa essere imposta una misura cautelare interdittiva occorre che vi siano gravi indizi della responsabilità dell’ente per un illecito dipendente da reato, ovvero che sia possibile in astratto la commissione di un reato, rilevabile dalla pendenza di un’imputazione. A tali fini il giudice deve accertare che vi sia il periculum in mora secondo il paradigma dell’art. 274, lettera c), c.p.p. (concreto e attuale pericolo di reiterazione dell’illecito o di altri gravi reati), e se vi sia una qualificata probabilità di sussistenza di tutti i presupposti di responsabilità amministrativa degli enti (Cass. Pen., Sez. II, 26 febbraio 2007, n. 10500).

    Rispetto al sistema delineato dall’art. 273 c.p., in cui ai fini dell’irrogazione della misura cautelare personale rileva il solo giudizio probabilistico di attribuibilità del reato all’indagato, nel caso di applicazione di misure cautelari interdittive ai sensi dell’art. 45, d.lgs. n. 231/2001, occorre verificare tutti gli elementi costitutivi della responsabilità.

    La giurisprudenza precisa che: «in tema di misure cautelari interdittive applicabili all’ente per l’illecito dipendente da reato la valutazione circa la sussistenza dei gravi indizi deve essere riferita alla fattispecie complessa che integra l’illecito stesso. Pertanto l’ambito di valutazione del giudice deve comprendere non soltanto il fatto reato, cioè il primo presupposto dell’illecito amministrativo, ma estendersi ad accertare la sussistenza dell’interesse o del vantaggio derivante all’ente, il ruolo ricoperto dai soggetti indicati dall’art. 5, comma 1, lett. a) e b), d.lgs. n. 231, nonché è necessario verificare se tali soggetti abbiano agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi. Nel giudizio cautelare rientrano anche le condizioni indicate nell’art. 13, d.lgs. n. 231, che subordina l’applicabilità delle sanzioni interdittive alla circostanza che l’ente abbia tratto dal reato un profitto di rilevante entità ovvero, in alternativa, che l’ente abbia reiterato nel tempo gli illeciti. Infine, anche nella fase cautelare il giudice deve fondare la sua valutazione in rapporto ad uno dei due modelli di imputazione individuati negli artt. 6 e 7, d.lgs. cit., l’uno riferito ai soggetti in posizione apicale, l’altro ai dipendenti, modelli che presuppongono un differente onere probatorio a carico dell’accusa» (Cass. Pen., Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 32627).

    Devono perciò concorrere sia elementi indiziari positivi o costitutivi della responsabilità (autore del reato presupposto che rientri tra i soggetti indicati dall’art. 5 del d.lgs. n. 231/2001; interesse o vantaggio dell’ente; colpa organizzativa e profitto di rilevante entità; ovvero, in alternativa a quest’ultimo requisito, reiterazione dell’illecito nel tempo) sia l’assenza degli elementi negativi (non deve esserci un interesse prevalente o esclusivo dell’autore del reato; il danno provocato non deve essere di particolare tenuità).

    Ne consegue, dunque, che il giudizio cautelare di fatto anticipa quello ordinario e si conclude con l’applicazione di una misura equivalente alla sanzione che il giudice solo eventualmente avrebbe potuto irrogare all’esito del giudizio definitivo.

    Non è un caso che la giurisprudenza in materia 231 sia costituita prevalentemente proprio da ordinanze emesse in sede cautelare. Questo aspetto rappresenta uno dei punti più critici del decreto 231 posto che l’ente viene ad essere sostanzialmente condannato sulla base di un giudizio meramente sommario, con effetti eccessivamente gravosi e talvolta irreversibili sull’esercizio dell’attività d’impresa, anche quando il successivo giudizio ordinario si concluda con una assoluzione.

    Nel tentativo di mitigare tali effetti la Cassazione penale ha sottolineato la necessità che l’adozione di una misura cautelare sia sempre proporzionata rispetto alla possibile sanzione definitiva, in modo che non possa accadere che un provvedimento provvisorio possa essere più grave di quello definitivo (Cass. Pen., Sez. VI, 30 settembre 2010, n. 42701).

    In altri termini, il giudice cautelare deve rispettare la completa corrispondenza funzionale tra la misura che intende applicare e il pericolo che si vuole evitare (l’unica esigenza cautelare è quella della reiterazione dell’illecito) a cui fa da corollario, in linea di principio, il divieto dell’eccessiva afflittività della misura cautelare. Questa deve adeguarsi alla gravità del fatto e al grado di responsabilità dell’ente, valutata tenendo conto dell’attività posta in essere per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti, nonché delle condizioni economiche dell’ente. Il ricorso all’interdizione dall’esercizio dell’attività deve essere disposto solo nel caso in cui ogni altra misura risulti inadeguata, ed è, infine, necessaria una dettagliata graduazione della sanzione.

  2. Misure cautelari reali

    Accanto alle fattispecie cautelari interdittive si collocano le cautele reali che, sebbene non fossero previste nella legge delega n. 300/2000, risultano mutuate dall’assetto codicistico (art. 321 ss. c.p.p.) e trasposte nel contesto in esame con i correttivi imposti dalla specificità della materia. Le figure sono quelle del sequestro preventivo (art. 53, d.lgs. n. 231/2001) e del sequestro conservativo (art. 54, d.lgs. n. 231/2001).

    La Relazione al d.lgs. n. 231/2001 afferma che le previsioni di cui agli artt. 53 e 54: «introducono due ipotesi di cautele autonome rispetto all’apparato di misure interdittive irrogabile alle persone giuridiche. Per quanto non espressamente previsto dalla legge delega, si è ravvisata la necessità di disciplinare le ipotesi di sequestro preventivo a scopo di confisca e del sequestro conservativo, posto che la loro operatività in ragione del generale rinvio alle regole processuali ordinariamente vigenti – questo espressamente previsto dalla delega – non si sarebbe potuta mettere seriamente in discussione in ragione di una incompatibilità con le sanzioni interdittive irrogabili nei confronti delle persone giuridiche, in realtà non ravvisabile se non in relazione al sequestro preventivo in senso proprio, che pertanto è da ritenersi ipotesi non applicabile nella specie. Da qui la disciplina sopra richiamata che consente il sequestro preventivo in funzione di confisca con conseguente richiamo di parte della disciplina codicistica, nonché l’altra previsione, che appunto rende possibile il sequestro conservativo – anche qui con richiamo della disciplina codicistica in quanto applicabile – dei beni o delle somme dovute o che garantiscano il pagamento della sanzione pecuniaria, delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta all’erario».

    Si legge in giurisprudenza che: «in materia di responsabilità amministrativa degli enti, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca (art. 53 in relazione all’art. 19, d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231) è prodromico all’applicazione di una sanzione principale, che, al pari delle altre sanzioni previste dall’art. 9 dello stesso decreto legislativo, può essere applicato solo a seguito dell’accertamento della responsabilità dell’ente. Proprio dalla natura di sanzione principale della confisca discende che il ‘fumus delicti’ richiesto per l’adozione del sequestro non può che coincidere con i ‘gravi indizi di responsabilità’ dell’ente richiesti per l’applicazione della sanzione. Per l’effetto, i gravi indizi che consentono di disporre il sequestro devono coincidere con quegli elementi a carico, di natura logica o rappresentativa, anche indiretti, che sebbene non valgano di per sé a dimostrare ‘oltre ogni dubbio’ l’attribuibilità dell’illecito all’ente con la certezza propria del giudizio di cognizione, tuttavia globalmente apprezzati nella loro consistenza e nella loro concatenazione logica, consentono di fondare, allo stato e tenuto conto della peculiarità della fase cautelare, una qualificata probabilità di colpevolezza dell’ente per l’illecito amministrativo contestato. Solo dopo la verifica della sussistenza dei gravi indizi, il giudice potrà poi procedere ad accertare il requisito del ‘periculum’, che riguarda esclusivamente l’individuazione e la quantificazione del profitto (o del prezzo) assoggettabile a confisca» (Cass. Pen., Sez. VI, 31 maggio 2012, n. 34505).

    Anche per le misure cautelari reali valgono, dunque, le stesse criticità segnalate in relazione a quelle interdittive. Anzi, per certi versi discendono conseguenze ancora più gravose per le imprese dal momento che la Cassazione ha rilevato che il disposto di cui all’art. 46, comma 4, d.lgs. n. 231/2001, secondo cui non sono cumulabili più misure cautelari, si applica solo alle misure cautelari interdittive, e non anche alla misura cautelare reale del sequestro preventivo, con la conseguenza che è ammissibile la contestuale applicazione di una misura cautelare interdittiva e del sequestro preventivo (Cass. Pen., Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 26654).

    Si segnala anche un interessante orientamento che, in tema di richiesta d’uso di un impianto ubicato in un’azienda sequestrata, ha statuito che, una siffatta richiesta, deve essere considerata «ontologicamente incompatibile con le finalità del sequestro» (Cass. Pen., 15 luglio 2015, n. 30482). Il sequestro dell’azienda che opera senza titolo consente, infatti, di interrompere la condotta vietata, impedendo ulteriori conseguenze dannose (nel caso di specie, in materia di salute e integrità ambientale). La Corte ha ritenuto che non vi siano ragioni per non estendere all’azienda lo stesso principio valido per le violazioni edilizie, in base al quale la possibilità di utilizzare il manufatto sottoposto a sequestro preventivo contrasta con lo scopo della misura cautelare.

    Da ultimo, una recente pronuncia della Suprema Corte, in materia di fusione di società, ha escluso che la confisca, e il sequestro preventivo a essa finalizzato, disposta nei confronti dell’ente incorporato, debba estendersi automaticamente dalla società incorporata a quella incorporante (Cass. Pen., Sez. V, 29 gennaio 2016, n. 4064). E’ necessario, infatti, prosegue la Corte, tutelare la posizione della società estranea al reato (l’incorporante, terza in buona fede), poiché tale finalità coincide con i dettami stabiliti dal d.lgs. n. 231/2001 in tema di misure cautelari reali. Occorre pertanto verificare se, attraverso la fusione, la società incorporante abbia o meno conseguito “un vantaggio o un’altra apprezzabile utilità”, in assenza dei quali la confisca e il sequestro preventivo non possono essere applicati tout court.

     

  3. Revoca delle misure cautelari

    La revoca delle misure cautelari è possibile in due differenti situazioni tra loro alternative (art. 50, comma 1): (i) quando siano venute meno le condizioni di applicabilità previste dall’art. 45 (gravi indizi sulla responsabilità amministrativa dell’ente e pericoli di reiterazione degli illeciti della stessa indole di quello per cui si procede); (ii) quando ricorrano simultaneamente tutte le condizioni indicate dall’art. 17. In tale secondo caso, l’ente deve avere infatti provveduto: (a) a risarcire integralmente il danno e a eliminare le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero si sia comunque efficacemente adoperato in tal senso; (b) a eliminare le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l’adozione e l’attuazione di Modelli Organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatesi; (c) a mettere a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca.

    In sostanza, la revoca si giustifica in quanto siano venute meno le esigenze cautelari che hanno imposto l’applicazione della misura, ovvero sia intervenuta un’evoluzione del quadro probatorio in senso favorevole all’indagato, capace di contrastare il valore indiziante degli elementi di fatto considerati in sede di adozione della cautela. A ciò si aggiunge un’altra ipotesi di revoca, destinata a operare tutte le volte in cui risultino realizzate le condotte riparatorie indicate dall’art. 17, cui consegue l’inapplicabilità delle sanzioni interdittive. In quest’ultimo caso, ad essere perseguite sono le esigenze di recupero dell’ente alla legalità.

    Per decidere se revocare o meno le sanzioni cautelari interdittive, l’indagine svolta dalla giurisprudenza ha avuto a oggetto soprattutto il pericolo di reiterazione degli illeciti della stessa indole di quello per cui si procede (art. 45).

    La Cassazione ha chiarito che perché si giustifichi una revoca delle misure cautelari occorre che l’ente dia prova di «muoversi verso un diverso tipo di organizzazione, orientata nel senso della prevenzione dei reati». Non basta pertanto, ad esempio, che gli amministratori indagati abbiano dichiarato di dimettersi dalle loro funzioni senza neppure essere stati sostituiti, dal momento che questa cautela non esclude che i reati vengano posti in essere da altri soggetti che rientrano comunque nel novero di quelli contemplati dall’art. 5 del d.lgs. n. 231/2001 (Cass. Pen., Sez. II, 21 novembre 2013, n. 46369).

    Inoltre, come ha puntualizzato altra giurisprudenza, il mutamento del management assume rilievo non solo quando è reale, e non meramente apparente, ma soprattutto quando manifesti l’effettiva volontà dell’ente di impostare un diverso tipo di organizzazione, orientata alla prevenzione dei reati o alla riduzione del rischio (Cass. Pen., Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 32627).

    Ha osservato la Cassazione (Cass. Pen., Sez. VI, 3 novembre 2006, n. 36543) che la valutazione della sussistenza delle esigenze cautelari presuppone l’accertamento «di due tipologie di elementi: la prima di carattere oggettivo ed attinente alle specifiche modalità e circostanze del fatto, può essere evidenziata dalla gravità dell’illecito e dall’entità del profitto; l’altra ha natura soggettiva ed attiene alla personalità dell’ente, e per il suo accertamento devono considerarsi la politica di impresa attuata negli anni, gli eventuali illeciti commessi in precedenza e soprattutto lo stato di organizzazione dell’ente». In particolare, si ritiene che, per soddisfare le condizioni di cui all’art. 17, occorre che la società abbia eliminato le conseguenze dannose del reato o, quantomeno, che dia prova di essersi efficacemente adoperata in tal senso. Ciò comporta, oltre allo sforzo di individuare le persone offese dal reato, anche l’onere di provare di essersi adoperati per risarcire l’effettivo danno cagionato, dimostrando in concreto di avere collaborato con i danneggiati per limitare il danno (Cass. Pen., Sez. II, 28 novembre 2013, n. 326).

    La giurisprudenza non si sofferma, invece, sulla terza condizione, relativa all’avere messo a disposizione il profitto ai fini della confisca, ma sembra pretendere l’adempimento di questa condizione in concorso con le altre. Tuttavia, si afferma che: «l’applicazione di una misura interdittiva, anche in via cautelare, non è esclusa dalla circostanza che l’ente abbia interamente risarcito il danno, dovendo altresì dimostrare di aver messo a disposizione dello Stato il profitto conseguito e di aver adottato e attuato un modello organizzativo idoneo alla prevenzione dei reati della stessa specie di quelli per cui si procede» (Tribunale Milano, ord. 27 aprile 2004).

    Di recente, poi, la Suprema Corte ha statuito che la revoca di una sanzione interdittiva, precedentemente comminata in via cautelare, non può essere concessa quando la società abbia accantonato, tramite apposito trust e accantonamento in bilancio, la somma per il risarcimento del presunto danno agli interessati dal reato (Cass. Pen., Sez. II, 17 marzo 2016, n. 11209). Non basta, quindi, alla società accantonare a bilancio la somma per il risarcimento del prospettico danno alle persone offese dal reato per far decadere la misura cautelare interdittiva ex d.lgs. n. 231/2001, e ciò anche se il fondo accantonato assumesse – come nel caso di specie ha poi assunto – la forma della riserva legale certificata dal collegio sindacale, cui si vada ad aggiungere la costituzione di un trust ad hoc: il meccanismo creato dall’impresa, infatti, le avrebbe consentito di posticipare il risarcimento del danno all’esito del giudizio penale, il che – secondo quando stabilito dalla Corte di Cassazione – non rientra nelle finalità special-preventive indicate dall’art. 17, lett. a), d.lgs. n. 231/2001, visto e considerato che la disciplina 231 punta «a configurare sanzioni e misure cautelari per prevenire la commissione dei reati attraverso la strutturazione regolativa dell’organizzazione capace di controllare, da sé, sé stessa» (cfr., ancora, Cass. Pen., Sez. II, 17 marzo 2016, n. 11209).

    Nonostante quanto sopra, il sistema di regole previsto per la revoca delle sanzioni mette comunque in luce il meccanismo premiale su cui si fonda, anche sotto questo profilo, il d.lgs. n. 231/2001.

    Tuttavia, nel complesso, il ricorso sistematico alle misure cautelari può apparire controproducente proprio sotto questo profilo perché per un verso si spinge l’ente ad attivarsi per rimuovere le cause dell’eventuale illecito prima ancora che esse siano state accertate con sentenza, anche non definitiva, per altro verso si finisce con il sovrapporre la prospettiva cautelare con quella sanzionatoria, senza considerare che gli adempimenti richiesti possono in concreto risolversi in una rinuncia al diritto alla prova per la persona giuridica. Ciò rivela un rischio intrinseco al sistema processuale cautelare introdotto con il d.lgs. n. 231/2001: la possibilità che una società venga estromessa dal mercato già in corso di processo con l’effetto che la pronuncia definitiva giunga comunque troppo tardi perché l’ente possa conservare la propria posizione sul mercato.