Nel sistema delineato dal d.lgs. n. 231/2001, l’imputazione dell’illecito all’ente richiede il verificarsi di condizioni concorrenti, sul piano oggettivo e soggettivo: la responsabilità del soggetto collettivo deriva, infatti, da una fattispecie a struttura complessa.

Con riguardo ai criteri d’imputazione previsti sul piano oggettivo, il sistema 231 dispone che il c.d. «reato-presupposto» (v. voce CATALOGO DEI REATI PRESUPPOSTI: REATI DOLOSI E COLPOSI), commesso da un apicale o da un sottoposto (v. voce AUTORI DELL’ILLECITO), deve esser stato commesso, ai sensi dell’art. 5, nell’«interesse o a vantaggio» dello stesso ente (v. voce INTERESSE E VANTAGGIO). Il ventaglio dei presupposti oggettivi, inoltre, è completato dalla necessità che il reato-presupposto sia compreso nel catalogo previsto dagli artt. 24 ss.

Ai criteri d’imputazione sul piano oggettivo, poi, si affiancano quelli sul piano soggettivo: l’evento delittuoso, che ha data luogo alla responsabilità del soggetto collettivo, deve derivare da «colpa di organizzazione», ossia dalla violazione del complesso delle regole organizzative, gestionali e di controllo volte a prevenire la commissione degli illeciti .

Per evitare l’imputazione ascrittagli, l’ente deve innanzitutto, e in ogni caso, dimostrare di avere adottato un adeguato Modello organizzativo e gestionale (v. voce MODELLI ORGANIZZATIVI) e deve avere istituito un Organismo di Vigilanza (v. voce ORGANISMO DI VIGILANZA) idoneo a vigilare sull’osservanza dello stesso.

Il giudizio di colpevolezza dell’ente e il relativo onere della prova si atteggiano però poi in modo diverso in base alla posizione ricoperta all’interno dell’ente dall’autore del reato-presupposto: qualora l’autore del reato si trovi in posizione subordinata, spetta al P.M. fornire la prova della sussistenza degli elementi soggettivi e oggettivi della responsabilità; qualora, invece, la persona fisica, che ha posto in essere il reato-presupposto, si trovi in posizione apicale, spetta all’ente fornire la prova liberatoria, dimostrando il ricorrere dei fatti impeditivi delineati dall’art. 6, d.lgs. n. 231/2001. Il p.m. è peraltro comunque tenuto a dimostrare l’effettivo concretizzarsi degli elementi oggettivi della responsabilità (commissione del reato presupposto, qualifica soggettiva dell’autore del reato, interesse o vantaggio dell’ente).

La ragione di tale differenza si coglie nella Relazione illustrativa al decreto nella quale si legge che “la particolare qualità degli autori del reato [apicali] ha suggerito al delegato l’opportunità di differenziare il sistema rispetto all’ipotesi in cui il reato risulti commesso da un sottoposto, prevedendo nel primo caso un’inversione dell’onere probatorio. In altri termini si parte dalla presunzione (empiricamente fondata) nel caso di reato commesso da un vertice, che il requisito “soggettivo” di responsabilità dell’ente sia soddisfatto, dal momento che il vertice esprime e rappresenta la politica dell’ente”.

Nel caso in cui il reato sia posto in essere da un apicale l’ente non incorre perciò in responsabilità solo se prova l’esistenza di quattro condizioni concorrenti: (i) adozione e corretta attuazione del modello organizzativo; (ii) attribuzione della vigilanza sullo stesso all’OdV; (iii) effettiva ed efficace vigilanza dell’OdV sul modello; (iv) elusione fraudolenta del modello.

In una giurisprudenza risalente si legge che «la dimensione della colpevolezza dell’ente varia […] a seconda della posizione rivestita, all’interno della struttura dell’ente, dal soggetto che si è reso autore del reato presupposto. Per quanto riguarda il reato commesso dai soggetti in posizione di vertice, la disciplina di cui all’art. 6, stante la evidente affinità del nuovo sistema sanzionatorio con quello penale, è il frutto di un compromesso tra il ritenere sufficiente, ai fini della responsabilità amministrativa dell’ente, la circostanza che il reato sia commesso dai vertici nell’interesse o a vantaggio dell’ente, da un lato, ed il timore di incorrere in possibili violazioni del canone costituzionale di colpevolezza, dall’altro lato (…) il meccanismo di esonero dalla responsabilità, frutto quindi della mediazione di contrapposte esigenze di garanzia e repressione, prevede una inversione dell’onere della prova, nel senso che spetta all’ente dimostrare di essersi adoperato per prevenire la commissione di reati da parte di soggetti che, trovandosi al vertice, si presume che agiscano secondo la volontà d’impresa» (cfr., ancora, Trib. Lucca, Sez. G.u.p., sent. 24 ottobre 2004).

Recentemente, però, la giurisprudenza di legittimità ha aderito a un orientamento di senso contrario ritenendo che, pur dovendosi ritenere che spetti all’ente fornire tutti gli elementi della prova liberatoria indicati dall’articolo 6, non è giuridicamente corretto parlare di “inversione dell’onere della prova” nel giudizio di responsabilità dell’ente che coinvolge l’apicale (Cass. Pen., Sez. Un., 18 settembre 2014, n. 38343; Cass. Pen., Sez. VI, 16 luglio 2010, n. 27735).

La Suprema Corte parte dal seguente assunto: la responsabilità degli enti sussiste soltanto se le persone fisiche, che agiscono ai vertici, commettono il reato-presupposto nell’interesse o a vantaggio dello stesso soggetto collettivo (condizione, questa, espressamente prevista dall’art. 5, d.lgs. n. 231/2001). Pertanto, solo la presenza di un efficace Modello di organizzazione, idoneo a contrastare la commissione di reati-presupposto rilevanti, unitamente all’istituzione di un correlativo Organismo di Vigilanza, escluderanno l’imputabilità all’ente dello stesso reato-presupposto, anche se commesso nel suo interesse o vantaggio. Per applicare all’ente una delle sanzioni pecuniarie previste dal d.lgs. n. 231/2001 è, dunque, necessario che il P.M. provi non solo la commissione di uno dei reati-presupposto rilevanti, previsti dalla stessa legge, a opera di uno dei soggetti apicali indicati dall’art. 5, ma anche: (i) la strumentalità dell’illecito rispetto alla realizzazione dell’interesse o del vantaggio conseguito dall’ente; (ii) la carente organizzazione interna dell’ente, per deficit organizzativo (la c.d. «colpa di organizzazione»).

Nella dialettica processuale, poi, l’ente potrà contrastare le prove, fornite al giudice dall’accusa, dimostrando di avere, prima della commissione del reato-presupposto: (i) realizzato un’organizzazione aziendale idonea alla prevenzione specifica di tutti i reati-presupposto previsti dal d.lgs. n. 231/2001; (ii) di aver preposto alla vigilanza del Modello di organizzazione adottato uno speciale organo (Organismo di Vigilanza); (iii) nonché, dimostrando, infine, che la commissione del reato è avvenuta mediante elusione fraudolenta del Modello di organizzazione e gestione dell’azienda. La prova di queste condizioni è posta dal sistema 231 a carico dell’ente, in quanto essa concerne circostanze idonee a escluderne la punibilità, parimenti a quanto avviene nel sistema del codice penale per le cause di giustificazione dei reati previste dagli artt. 50, 51, 52, 53 e 54.

Su quest’ultimo profilo, però, la giurisprudenza di legittimità pone l’accento sul fatto che, in alcun modo, può dirsi che si configuri una vera e propria inversione dell’onere probatorio a discapito dell’ente (Cass. Pen., Sez. Un., 18 settembre 2014, n. 38343).

E, infatti, come la stessa Cassazione ha avuto modo di chiarire in più occasioni (cfr., per tutte, Cass. Pen., Sez. VI, 16 luglio 2010, n. 27735), la responsabilità dell’ente si fonda sulla «colpa di organizzazione». Solo il riscontro di tale deficit organizzativo consente la piena e agevole imputazione all’ente dell’illecito penale.

Graverà, allora, sull’accusa l’onere di dimostrare: (i) l’esistenza del reato-presupposto in capo alla persona fisica inserita nel soggetto collettivo; (ii) che quest’ultima abbia agito nell’interesse o a vantaggio dello stesso ente. Solo qualora il P.M. sia riuscito nell’intento di dimostrare quanto poc’anzi indicato, l’accertata responsabilità si estenderà «‘per rimbalzo’ dall’individuo all’ente collettivo, nel senso che [andranno] individuati precisi canali che colleghino teologicamente l’azione dell’uno all’interesse dell’altro e, quindi, gli elementi indicativi della colpa di organizzazione dell’ente, che rendono autonoma la responsabilità del medesimo ente» (Cass. Pen., Sez. Un., 18 settembre 2014, n. 38343). Inoltre, militeranno «a favore dell’ente, con effetti liberatori, le previsioni probatorie di segno contrario di cui al d.lgs. n. 231, art. 6, afferenti alla dimostrazione di aver adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi» (cfr., ancora, Cass. Pen., Sez. Un., 18 settembre 2014, n. 38343).

In conclusione, ritiene la Corte, «nessuna inversione dell’onere della prova è, pertanto, ravvisabile nella disciplina che regola la responsabilità da reato dell’ente, gravando comunque sull’accusa la dimostrazione della commissione del reato da parte di persona che riveste una delle qualità di cui al d.lgs. n. 231, art. 5, e la carente regolamentazione interna dell’ente, che ha ampia facoltà di offrire prova liberatoria» (cfr., sempre, Cass. Pen., Sez. Un., 18 settembre 2014, n. 38343).

Da tale pronuncia deriva, pertanto, che la presunzione di colpevolezza dell’ente che discende dal fatto che il reato sia stato posto in essere da un apicale implichi comunque che il p.m. dimostri la sussistenza della carenza organizzativa (come nel caso dell’articolo 7) e che non sia sufficiente, dunque, la sola prova del reato e della qualifica soggettiva del suo autore, come da alcuni ritenuto. Rimane fermo però l’obbligo di fornire la prova contraria dimostrando il ricorrere congiunto delle quattro condizioni indicate dall’articolo 6.

Con riguardo a tali condizioni occorre, inoltre, segnalare che se la prova dell’adozione del modello e della vigilanza dell’OdV non pongono particolari problemi, più difficile è per l’impresa dimostrare che i presidi di organizzazione e controllo adottati dalla società siano stati elusi fraudolentemente dall’autore del reato (v. voce FRAUDOLENTA ELUSIONE).

Secondo la Relazione illustrativa al decreto, questa condizione ben si presta a fotografare le ipotesi di c.d. «amministratore infedele» che agisce contro l’interesse dell’ente al suo corretto funzionamento. La stessa giurisprudenza ha tuttavia sottolineato come tale ipotesi appaia di difficile applicazione pratica essendo improbabile che l’amministratore possa agire in contrasto con la sua stessa società.

Si legge in una sentenza in particolare che «il dirigente apicale non trascina nella responsabilità l’ente stesso solo nella situazione limite in cui si possa provare, non certo per presunzione, che egli abbia pervertito e frustrato con l’inganno l’intero sistema decisionale e di controllo della società. Ma si tratta evidentemente di una situazione limite e quasi manualistica che ben difficilmente può fare ingresso in simili procedimenti» (Trib. Milano, ord. 27 aprile 2004). Non è un caso, infatti, che nella quasi totalità dei casi giurisprudenziali tale prova non sia stata mai superata.

Infine, con riguardo al caso in cui il reato sia stato posto in essere da un sottoposto si segnala che secondo la giurisprudenza, nonostante spetti al p.m. fornire la prova della colpa da organizzazione: «sarà indubbiamente interesse dell’ente che al riguardo risulta dotato di maggiori poteri conoscitivi, dimostrare in ambedue i casi [reato apicale e reato sottoposto], l’adozione di idonei strumenti comportamentali, ma soprattutto dimostrarne l’efficace attuazione attraverso l’effettiva e costante implementazione del modello» (Trib. Napoli, ord. 26 giugno 2007).