Il delitto di aggiotaggio, disciplinato dall’art. 2637 c.c., è previsto, nel sistema ex d.lgs. n. 231/2001, all’art. 25-ter, quale reato-presupposto.

Tale reato ricopre un ruolo primario nel panorama della responsabilità amministrativa degli enti.

Questa circostanza è avvalorata da una recente pronuncia della Suprema Corte (Cass. Pen., Sez. V, 30 gennaio 2014, n. 4677), che – pronunciandosi su fatti compiuti nella vigenza del precedente art. 2637 c.c., che estendeva l’ambito di applicazione anche agli strumenti finanziari quotati – ha, da un lato, statuito che gli enti devono dotarsi di canoni di diligenza particolarmente elevati e, dall’altro, ha ridimensionato il ruolo attribuito alle linee guida proposte dalle associazioni di categoria per la formazione dei Modelli di organizzazione, gestione e controllo (v. voce MODELLI ORGANIZZATIVI).

Per comprendere appieno il recente orientamento giurisprudenziale, occorre richiamare, seppur brevemente, gli elementi costitutivi del reato di aggiotaggio. Si tratta di un reato comune realizzabile, cioè, da qualsiasi soggetto, la cui condotta consiste nella diffusione di notizie false, nella realizzazione di operazione sospette o di altri artifici volti ad alterare il valore di strumenti finanziari non quotati o per i quali non sia stata presentata una richiesta di ammissione (c.d. aggiotaggio societario)  nonché a screditare l’affidamento che il pubblico ripone nella stabilità patrimoniale di banche o gruppi bancari (c.d. aggiotaggio bancario).

L’aggiotaggio, poi, non solo è definibile come reato di pericolo concreto (per la realizzazione del quale sarà necessario verificare se l’evento giuridico compiuto abbia determinato l’effettiva distorsione del gioco della domanda e dell’offerta di strumenti finanziari sul mercato), ma, soprattutto, rappresenta – come rilevato dalla pronuncia in esame – un «delitto di comunicazione», presupponendo la divulgazione di notizie false, indirizzate verso un numero indeterminato di persone.

Alla luce di quanto sopra richiamato, si potrà dire, quindi, che l’ente risponderà, ex d.lgs. n. 231/2001, allorché, ad esempio, un dipendente vada a divulgare notizie false sulla società presso cui opera, che siano in grado, però, di determinare una rilevante modificazione del prezzo del titolo azionario appartenente alla stessa società; il tutto, poi, al principale scopo di effettuare operazioni speculative in sede di compravendita del medesimo titolo azionario, che risultino poste in essere a vantaggio o nell’interesse anche dell’ente (art. 5, d.lgs. n. 231/2001). Oppure, l’ente potrà rispondere, ex d.lgs. n. 231/2001, qualora – parimenti a come avvenuto nella pronuncia in esame – gli organi apicali della società diffondano notizie relative alla chiusura in pareggio del bilancio di esercizio e all’ingresso di nuovi soci nel capitale sociale, al fine di ingenerare un falso affidamento sul mercato degli investitori.

Nelle dinamiche delittuose sopra richiamate, l’ente potrà, ovviamente, andare esente da responsabilità qualora riesca a provare – così come previsto dall’art. 6, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 231/2001 – di aver predisposto ed efficacemente attuato un Modello Organizzativo idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi (ossia, nel caso di specie, quello di aggiotaggio).

Sul punto, si innesta la pronuncia in esame della Suprema Corte.

Quest’ultima, infatti, era stata chiamata a pronunciarsi – in ragione del reato-presupposto di aggiotaggio, posto in essere dai vertici della società – sulla sussistenza di una eventuale responsabilità amministrativa concorrente, ex d.lgs. n. 231/2001, anche in capo allo stesso soggetto collettivo.

Nell’esaminare la vicenda, la Corte di Cassazione ha però rovesciato la valutazione di adeguatezza del Modello Organizzativo, condotta in sede di appello.

La Corte d’Appello aveva ritenuto che il Modello Organizzativo fosse da ritenersi «corretto, valido e in sé efficace», in quanto prevedeva solidi meccanismi di approvazione ed emissione dei comunicati «price sensitive»: in particolare, nel Modello era stabilito che tali comunicati dovessero essere elaborati dai competenti organi interni, e successivamente approvati e diffusi dal presidente del CDA e dall’amministratore delegato. Questi ultimi, nelle fasi di approvazione ed emissione dei comunicati «price sensitive», si sarebbero dovuti attenere «alla più rigorosa deontologia professionale nel diffondere le notizie destinate al pubblico degli investitori e degli altri operatori del mercato con completezza, tempestività, adeguatezza e non selettività dei dati da comunicare».

A detta del giudice di secondo grado, quindi, il Modello Organizzativo predisposto dalla società era idoneo a escludere la responsabilità dell’ente, perché eluso fraudolentemente dai vertici della società, i quali, anziché approvare la bozza di comunicato elaborata dagli uffici competenti, avevano manipolato i dati in esso riportati, per poi inserirli nel comunicato stampa.

Nel censurare la sentenza della Corte d’Appello la Cassazione in primo luogo ha osservato che, considerata la particolare natura di delitto di comunicazione dell’aggiotaggio, il Modello Organizzativo avrebbe dovuto mostrare la sua efficacia proprio sul versante della comunicazione (dunque, sul versante degli effetti esterni all’ente), e non nei confronti della struttura aziendale interna. A tal fine sarebbe stato necessario strutturare il procedimento di diffusione dei comunicati price sensitive in modo da consentire all’organo di controllo di valutare eventuali modifiche rispetto al documento elaborato dagli organi interni prima della diffusione del comunicato, nonché di poter esprimere almeno una dissentig opinion sui comunicati finali in modo da poter quantomeno mettere in allarme il pubblico cui gli stessi sono destinati. Questa carenza e il fatto che la procedura volta a regolare il processo di diffusione dei dati al pubblico fosse lasciata nella sua fase finale nella piena disponibilità degli apicali è stata giudicata dalla Cassazione un indice del fatto che il modello organizzativo della società non potesse essere ritenuto «atto a impedire la consumazione di un tipico reato di comunicazione, quale è l’aggiotaggio».

Con riguardo, invece, all’elemento dell’elusione fraudolenta ritenuto sussistente dalla Corte d’appello, la Cassazione ha osservato che la previsione di cui all’art. 6, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 231/2001, non può sostanziarsi in una «mera violazione delle prescrizioni contenute nel Modello», in quanto è lo stesso concetto di frode che, piuttosto, richiama «una condotta ingannevole, falsificatrice, obliqua, subdola». Dunque, secondo la Corte, la condotta degli apicali potrà dirsi in palese violazione del Modello Organizzativo qualora gli stessi abbiano posto in essere una vera e propria «condotta di aggiramento di una norma imperativa», e non «una semplice e frontale violazione della stessa» (v. voce FRAUDOLENTA ELUSIONE).

Sulla base di tali indicazioni, a giudizio della Corte, la manipolazione delle informazioni, operata dagli apicali della società attraverso l’alterazione/sostituzione dei contenuti della bozza elaborata dagli organi interni, non avrebbe costituito una frode, non essendo ravvisabile la condotta ingannatoria, ma un mero abuso, cioè l’uso distorto di un potere.