L’applicazione automatica della confisca del prezzo o del profitto del reato nelle ipotesi in cui viene pronunciata sentenza di condanna nei confronti dell’ente ha indotto la giurisprudenza a interrogarsi sull’esatta individuazione della nozione di «profitto» del reato piuttosto che su quella di «prezzo», sul cui concetto non si registrano rilevanti criticità.

Sul punto, la Corte di Cassazione ha enucleato, già da diversi anni, alcune indicazioni generali per individuare il concetto di profitto del reato che, dovendosi distinguere da quello di prodotto e prezzo, deve identificarsi con il «vantaggio economico che si ricava per effetto della commissione del reato» (Cass. Pen., Sez. un., 3 luglio 1996, n. 9149). Si può trattare, dunque, di un «beneficio aggiunto di tipo patrimoniale» (Cass. Pen., Sez. un., 24 maggio 2004, n. 29951), che può anche consistere in un «risparmio di spesa» (Cass. Pen., Sez. un., 31 gennaio 2013, n. 18374).

Queste pronunce non sono state, tuttavia, sufficienti a sopire il dibattito sorto in dottrina e giurisprudenza su cosa debba essere concretamente ricompreso nel concetto di profitto del reato ai fini della delimitazione dell’ambito di applicazione della confisca.

Secondo un primo orientamento dottrinale, con il termine profitto dovrebbe intendersi «tutto ciò che costituisce risultato dell’attività illecita, sia denaro o altra utilità, indipendentemente dagli investimenti o dai costi sostenuti in precedenza». Ad esempio, qualora l’illecito sia stato realizzato per il tramite di un rapporto negoziale di tipo privato, il profitto coinciderebbe con l’intero prezzo ottenuto a seguito della stipula del contratto (tesi del profitto «lordo»). Per altro orientamento, invece, con il termine profitto dovrebbe intendersi «tutto ciò che costituisce risultato dell’attività illecita», da considerarsi, però, al netto dei costi sostenuti dal reo per la consumazione (tesi del profitto «netto»).

Secondo alcuni autori, inoltre, i beni oggetto di confisca devono essere causalmente collegati con il fatto di reato, dovendo, pertanto, escludersi i guadagni ottenuti da attività ulteriori e non essenziali alla commissione del reato (ad esempio, investimenti successivi del profitto in altre attività lecite; conseguimento di beni o servizi accessori rispetto all’attività illecita vera e propria). Altri, ancora, riportando la confisca del profitto al concetto di «riparazione», ritengono che per individuare il profitto del reato si dovrebbero distinguere i costi sostenuti per la realizzazione di attività lecite, pur nell’ambito di un affare illecito, da quelli viceversa affrontati in contesti radicalmente illeciti: il profitto confiscabile, quindi, a detta di tali autori, includerebbe solo i costi sostenuti nei contesti radicalmente illeciti, così da escludere i primi. Di conseguenza, dovrebbe essere sottratto all’autore del reato «una somma o beni corrispondenti al valore dello spostamento patrimoniale che si è avuto, a causa dell’illecito, dalla collettività al reo, mentre non vengono in rilievo le spese sostenute».

Anche in giurisprudenza si è presentata la stessa diversità di opinioni. Da un canto, un primo orientamento ha affermato che «il profitto deve corrispondere all’importo del finanziamento indebitamente percepito, senza che possano assumere alcun rilievo i costi che il reo abbia sostenuto per conseguirlo» (Cass. Pen., Sez. II, 6 luglio 2006, n. 30729). Dall’altro canto, un secondo orientamento ha giudicato legittimo il sequestro preventivo di beni per un importo corrispondente «al valore dei ricavi conseguiti per effetto degli accordi corruttivi, depurati dai costi legati all’operazione che non fossero di natura illecita» (Cass. Pen., Sez. VI, 27 settembre 2007, n. 37556).

Per fare chiarezza sul punto e dirimere il contrasto sorto in giurisprudenza sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza 27 marzo 2008, n. 26654. Tale sentenza in primo luogo abbandona la distinzione tra profitto lordo o profitto netto del reato elaborata dalla dottrina, focalizzando l’attenzione sul concetto di «pertinenzialità» del profitto rispetto al reato che lo ha generato. Per pertinenzialità si intende la «diretta e immediata derivazione causale del primo – il profitto – dal secondo – il reato che lo ha generato – in modo da evitare una dilatazione indefinita a ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale (potenziale, indiretto o mediato) che possa comunque scaturire dall’illecito»

Inoltre, si è più recentemente espressa la Corte in un’altra sentenza nella quale ha affermato che il profitto confiscabile è solo quello costituito da «un mutamento materiale, attuale e di segno positivo della situazione patrimoniale dell’ente beneficiario, ingenerato dal reato attraverso la creazione, trasformazione o acquisizione di cose suscettibili di valutazione economica», nonché legato all’azione criminosa da una stretta relazione causale (Cass. Pen., Sez. V, 4 marzo 2014, n. 10265). Il profitto confiscabile, quindi, costituisce un vero e proprio «evento», conseguente alla condotta delittuosa, ma, al tempo stesso, esterno al reato che lo ha generato (cfr., ancora, Cass. Pen., Sez. V, 4 marzo 2014, n. 10265).

Quando non è possibile eseguire la confisca del prezzo o del profitto del reato il giudice che accerta la responsabilità dell’ente dispone la confisca per equivalente. Tale misura di sicurezza consiste nell’apprensione di somme di denaro, beni o altre utilità il cui valore sia equivalente al prezzo o al profitto derivante dall’illecito.

Secondo la giurisprudenza la confisca per equivalente riveste carattere essenzialmente sanzionatorio, essendo volta a privare il reo di qualunque beneficio economico dell’attività criminosa anche quando non è possibile aggredire l’oggetto principale della stessa (Cass. Pen., Sez. VI, 29 aprile 2013, n. 18799). In ragione del suo carattere di vera e propria pena, tale misura può riguardare solamente i beni appartenenti al reo, e non anche quanto sia di spettanza di terzi.

Va inoltre considerato che questa forma di confisca è legata al valore e non all’illecito: a differenza delle altre misure di sicurezza, infatti, non è commisurata né alla colpevolezza del l’autore del reato, né alla gravità della condotta e il bene materialmente oggetto di apprensione non è affatto considerato pericoloso, ma è considerato unicamente per il proprio valore economico, equivalente, appunto, al vantaggio conseguito dal reo. Da ciò, deriva l’irrilevanza, ai fini dell’applicazione dello strumento in esame, del collegamento diretto del bene con il reato, con la conseguenza che la provenienza dei beni dal reato non costituisce oggetto di prova (Cass. Pen., Sez. VI, 29 aprile 2013, n. 18799).

Particolare rilievo riveste l’analisi della confisca per equivalente del profitto dei reati ambientali (v. voce REATI AMBIENTALI). Sul punto, una recente decisione (Cass. Pen., Sez. VI, 24 gennaio 2014, n. 3635) ha annullato, senza rinvio, l’ordinanza con cui il Tribunale del riesame di Taranto aveva confermato il sequestro preventivo di beni funzionale alla confisca (ex art. 19, d.lgs. n. 231/2001), per un valore di oltre otto miliardi di euro, equivalente al profitto derivante dal delitto di associazione per delinquere e dai reati-scopo ambientali contestati a due società. Si è, in proposito, affermato che il profitto dei reati ambientali costituenti presupposto della responsabilità degli enti «non può corrispondere al risparmio di spesa conseguente al mancato adeguamento degli impianti dello stabilimento siderurgico», dovendo ritenersi necessario «l’accertamento della diretta correlazione causale con i reati presupposto e del conseguimento di un risultato economico positivo» (v. voce MODELLI DI PREVENZIONE SPECIALI).