La disciplina prevista dal d.lgs. 231/2001 si applica agli enti forniti di personalità giuridica, alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica. Non si applica allo Stato agli enti pubblici non economici, nonché agli enti che svolgono funzioni di rilevo costituzionale (art. 1, commi 2 e 3).

Una corretta lettura dell’articolo 1 del decreto porta a ritenere che siano soggette alla disciplina 231 tutte quelle organizzazioni collettive che, a prescindere dalla loro forma giuridica, presentino natura privatistica (quali ad esempio società di persone, di capitali, le cooperative, consorzi con attività esterna, fondazioni, ecc.). Sono esonerate invece – oltre allo Stato – le regioni, le province, i comuni, le città metropolitane, nonché gli altri enti pubblici che non svolgono attività economica.

La concreta applicazione della norma ha tuttavia suscitato sin da subito alcune incertezze sulla corretta individuazione dell’area di esonero dalla responsabilità. Le principali questioni su cui si è espressa la giurisprudenza hanno riguardato, in particolare, l’applicabilità della disciplina 231/2001: i) alle società a partecipazione pubblica; ii) alle imprese individuali; iii) alle società straniere residenti in Italia, iv) ai gruppi di imprese.

Occorre aggiungere, però, che una recente delibera dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (delibera n. 32/2016) ha evidenziato l’obbligo per gli organismi no-profit, che intendano acquisire servizi sociali da amministrazioni pubbliche, di dotarsi di un modello di organizzazione per la gestione dei rischi in base alle previsioni del d.lgs. n. 231/2001 (v. voce MODELLI ORGANIZZATIVI). In particolare, nella deliberazione n. 32/2016, l’ANAC dispone tale obbligo assumendo a presupposto sia il tenore letterale delle previsioni contenute all’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001 (rivolte agli enti forniti di personalità giuridica, alle associazioni anche prive di personalità giuridica e alle società private concessionarie di un pubblico servizio) sia la natura dei servizi erogati.

L’Autorità richiede agli enti no-profit di dotarsi di un modello di organizzazione per la gestione dei rischi che preveda, soprattutto, l’individuazione delle aree a maggior rischio di compimento di reati e la previsione di idonee procedure per la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente nelle attività definite “a maggior rischio” di compimento di reati. Il modello dovrà contenere anche elementi illustrativi delle modalità di gestione delle risorse idonee a impedire la commissione dei reati e, inoltre, la previsione di un appropriato sistema di trasmissione delle informazioni all’Organismo di Vigilanza. A tal riguardo, la determinazione n. 32/2016 evidenzia per i soggetti no-profit anche l’obbligo di nominare l’Organismo di Vigilanza (v. voce ORGANISMO DI VIGILANZA) deputato al controllo sul funzionamento e sull’osservanza del modello di organizzazione così predisposto.

  1. Società a partecipazione pubblica

    La generica formulazione dell’articolo 1 del decreto ha sollevato la questione se possano ritenersi escluse dall’applicazione della disciplina 231 anche le società a partecipazione pubblica. Tali società si caratterizzano per la loro natura ibrida, coesistendo in esse elementi di natura privatistica – quali la forma societaria e il fine di lucro perseguito – ed elementi di natura pubblicistica, come la partecipazione in misura più o meno rilevante di soggetti pubblici al capitale e lo svolgimento di funzioni o servizi di interesse pubblico.

    Per capire se questi enti possano incorrere in responsabilità amministrativa occorre prendere le mosse dalla considerazione delle peculiarità della normativa e dalle finalità di prevenzione e repressione da essa perseguite.

    Secondo la Relazione illustrativa la scelta dei reati e gli altri elementi normativi desumibili dalla disciplina 231: «consentono di ritenere con ragionevole certezza che il legislatore delegante avesse di mira la repressione di comportamenti illeciti nello svolgimento di attività di natura squisitamente economica, e cioè assistite da fini di profitto. Con la conseguenza di escludere tutti quegli enti pubblici che, seppure sprovvisti di pubblici poteri, perseguono e curano interessi pubblici prescindendo da finalità lucrative».

    Da tali indicazioni deriva che se è corretto sottrarre alla normativa gli enti che, senza scopo di lucro, perseguono interessi pubblici, è altrettanto corretto affermare che, di per sé, la finalità di natura pubblicistica non esclude il movente economico che, nel sistema della 231, è sotteso all’agire illecito che determina la responsabilità da reato dell’ente.

    In questo senso si è espressa più volte la Corte di Cassazione affermando che la natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria ma non sufficiente per l’esonero della disciplina in questione; essendo altresì necessario che l’ente non svolga attività economica. Ciò in quanto la ratio dell’esenzione è quella di escludere dalle misure cautelari e dalle sanzioni previste dal d.lgs. 231/2001 gli enti, non solo pubblici, ma che svolgono funzioni non economiche, istituzionalmente rilevanti sotto il profilo dell’assetto costituzionale dello Stato amministratore (Cass. Pen., Sez. II, 26 ottobre 2010, n. 234; Cass. Pen., Sez. II, 9 luglio 2010, n. 28699).

    In nessun caso, secondo la Corte, sarebbe possibile qualificare come di rilievo costituzionale la funzione di una società a partecipazione pubblica, essendo la sua attività sempre diretta a realizzare un utile economico anche quando persegue un fine pubblico. D’altro canto, se si ritenesse che per l’esonero dal d.lgs. 231 del 2001 fosse sufficiente la mera rilevanza costituzionale di uno dei valori più o meno coinvolti nella funzione dell’ente si giungerebbe ad estendere indefinitamente l’area di esenzione dalla disciplina, contrastando con la stessa logica del decreto 231 (Cass. Pen., 21 luglio 2010, n. 28699).

    In base a tali considerazioni, dunque, si deve ritenere che le società commerciali a capitale «misto», pubblico e privato, che svolgono servizi pubblici, rispondono dei reati commessi nel loro interesse o vantaggio ai sensi delle disposizioni del d.lgs. 231/2001 (Cass. Pen., Sez. II, 9 luglio 2010, n. 28699, su cui v. ASSONIME, Il Caso, n. 8/2010, «Società miste e applicabilità del decreto legislativo 231/01»).

    A conferma di queste conclusioni va ricordato come a tali società sia stata recentemente estesa l’applicazione della disciplina anticorruzione prevista dalla legge 190/2012. Secondo le Linee Guida adottate, con determinazione del 17 giugno 2015, n. 8, dall’’Autorità nazionale anticorruzione e dal Ministero dell’Economia e Finanze sulle modalità applicative della disciplina: «tutte le società, controllate o partecipate, laddove non abbiano ancora provveduto in tal senso, dovranno in ogni caso adottare il modello di prevenzione dei rischi previsto dal d.lgs. n. 231 del 2001» (v. voce MODELLI DI PREVENZIONE SPECIALE).

  2. Imprese individuali

    Un altro aspetto controverso riguarda l’applicabilità del d.lgs. n. 231/2001 alle imprese individuali.

    L’opinione prevalente, fondandosi sia sul dato testuale sia sulla ratio che è sottesa al d.lgs. n. 231/2001, esclude che le imprese individuali siano destinatarie della disciplina. Vale, in tal senso, il rilievo che la responsabilità è stata pensata per gli enti collettivi ed è ispirata da ragioni di politica criminale che consistono, da un lato, in esigenze di omogeneità delle risposte sanzionatorie degli Stati e, dall’altro lato, nella consapevolezza della necessità di contrastare la criminalità d’impresa posta in essere da soggetti a struttura organizzata e complessa. (Cass. Pen., Sez. VI, 3 marzo 2004, n. 18941; Cass. Pen., Sez. VI, 16 maggio 2012, n. 30085).

    In altra decisione, tuttavia, la stessa Suprema Corte, muovendo dall’assimilazione dell’impresa individuale alla società unipersonale – la quale pur non essendo un soggetto collettivo è stata ritenuta soggetta alla disciplina 231 in virtù dell’autonomia giuridica di cui gode rispetto al socio unico (Trib. Milano, 12 marzo 2008 e Trib. Milano, 28 aprile 2008) – ha rilevato che la mancata inclusione delle imprese individuali tra i destinatari della normativa vada intesa piuttosto come un’implicita inclusione, dovendosi altrimenti ravvisare un possibile conflitto con norme costituzionali, sia sotto il profilo della disparità di trattamento sia dell’irragionevolezza del sistema (Cass. Pen., Sez. III, 15 dicembre 2010, n. 15657).

    Questa interpretazione è stata, tuttavia, poi superata da Cass. Pen., Sez. VI, 16 maggio 2012, n. 30085, che richiamando la pronuncia del 3 marzo 2004, ha ritenuto pacificamente escluse le imprese individuali dall’ambito di applicazione del d.lgs. n. 231/2001 .

  3. Società straniere che operano in Italia

    Al d.lgs. n. 231/2001 sono assoggettate anche le società straniere che operano in Italia, così come le multinazionali (Trib. Milano, sent. 4 febbraio 2013, n. 13976; Trib. Milano, ord. 13 giugno 2007).

    Il sistema delineato dal d.lgs. n. 231/2001 è chiarissimo nello stabilire che una volta accertato il reato-presupposto il giudice ha competenza a conoscere anche della sussistenza o meno della responsabilità amministrativa dell’ente. Da ciò consegue che nel momento in cui l’ente estero decide di operare in Italia ha l’onere di attivarsi e di uniformarsi alle previsioni normative italiane. Ragionando diversamente, l’ente si attribuirebbe una sorta di auto-esenzione dalla normativa italiana in contrasto con il principio di territorialità della legge, in particolare con l’art. 3 c.p.

    La giurisprudenza sottolinea che le società straniere «hanno il dovere di osservare e rispettare la legge italiana e, quindi, anche il d.lgs. 231/2001, indipendentemente o meno dall’esistenza, nel Paese di appartenenza, di norme che regolano in modo analogo la stessa materia» (Trib. Milano, ord. 27 aprile 2004). Nella giurisprudenza di merito si legge però che: «l’applicazione del d.lgs. 231/2001 non impone la pretesa applicazione a società estere di Modelli Organizzativi dettati dalla nostra legislazione: gli artt. 6 e 7 stabiliscono soltanto una causa di esonero da responsabilità, quando questa abbia adottato Modelli Gestionali e di Controllo idonei a prevenire le attività penalmente rilevanti attribuite ai suoi amministratori. Si tratta quindi non di un’imposizione di norme nazionali a enti stranieri, ma della scelta del legislatore di escludere la responsabilità dell’ente quando si è in presenza di Modelli Organizzativi virtuosi» (Trib. Genova, ord. 9 marzo 2011).

  4. Gruppi

    Il decreto 231 non contiene previsioni dedicate a chiarire se, ed eventualmente come, debba essere assicurata la compliance alla legge nell’ipotesi di gruppo societario.

    Su tali aspetti è intervenuta la giurisprudenza affermando che «in presenza di un reato-presupposto (nella specie, aggiotaggio manipolativo in strumenti finanziari) commesso da un soggetto apicale (o non apicale) esponente di una società controllata, la società capogruppo può essere chiamata a rispondere ex art. 25-ter, d.lgs. n. 231/2001, laddove il soggetto–persona fisica abbia perseguito anche un interesse riconducibile alla società capogruppo» (Cass. Pen., Sez. V, 8 novembre 2012, n. 4324). (Per un esame approfondito della questione v. voce GRUPPI).